AJAKIRJAS JURIDICA ILMUS ARTIKKEL: VÕRDSE TASUSTAMISE PRINTSIIP JA KAUDNE DISKRIMINEERIMINE EUROOPA KOHTU PRAKTIKAS: AUTOR REESA PAATSI
Eesti ajakirjanduses avaldatakse üha enam artikleid eri soost isikute võrdse tasustamise kohta. Artiklite pealkirjad nagu „Eestis on kogu euroliidu suurim sooline palgalõhe“*1 ja „Osa soolise palgalõhe põhjuseid viitavad diskrimineerimisele“*2 ning meeste ja naiste ebavõrdsele tasustamisele tähelepanu juhtimiseks korraldatud pikett *3 viitavad selgelt teema aktuaalsusele tänases Eestis. Ka Euroopa Liidus üldisemalt on meeste ja naiste tasustamise võrdsus endiselt uudisekünnist ületav teema. Seda vaatamata sellele, et Euroopa Liidus on võrdse tasustamise printsiip kehtinud enam kui 50 aastat.
Võrdse tasustamise printsiip kehtestati esmakordselt Euroopa Majandusühenduse (EMÜ) asutamislepingu *4 (edaspidi Rooma leping) artiklis 119. Artikli 119 kohaselt järgib iga liikmesriik esimese etapi jooksul, s.o 1. jaanuarini 1962, ja rakendab seejärel ka edaspidi põhimõtet, et mehed ja naised peaksid saama võrdse töö eest võrdse tasu. Amsterdami lepinguga muudeti senise artikli 119 sõnastust. Amsterdami lepingu artikli 141 kohaselt ei ole isikutel enam õigust võrdset tasu nõuda mitte pelgalt võrdse töö, vaid ka võrdväärse töö eest. Alates Lissaboni lepingu *5 jõustumisest on võrdse tasustamise printsiip kehtestatud Euroopa Liidu toimimise lepingu*6 (ELTL) artiklis 157. Sekundaarõiguse tasandil on võrdse tasustamise printsiibiga seoses ennekõike olulised kaks direktiivi: esiteks Euroopa Ühenduste Nõukogu 10. veebruari 1975. a direktiiv 75/117/EMÜ meeste ja naiste võrdse tasustamise põhimõtte kohaldamisega seotud õigusaktide ühtlustamise kohta liikmesriikides *7 , mis on praeguseks tunnistatud kehtetuks, ja teiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 5. juuli 2006. a direktiiv 2006/54/EÜ meeste ja naiste võrdsete võimaluste ja võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise kohta tööhõive ja elukutse küsimustes (uuestisõnas-
tamine). *8
Euroopa Kohus on andnud oma lahenditega märkimisväärse panuse võrdse tasustamise printsiibi sisustamisse. Rooma lepingu artikli 119 tõlgendamisel on teedrajava tähtsusega kolm Gabrielle Defrenne’iga seotud kohtuasja. *9 Kohtuasjas Gabrielle Defrenne vs. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena (edaspidi Defrenne II) leidis Euroopa Kohus, et Rooma lepingu artiklis 119 kehtestatud võrdse tasustamise printsiip on ühenduse aluspõhimõte ning isikud võivad riigisisestes kohtutes nõuete esitamisel tugineda Rooma lepingu artiklile 119 juhul, kui samas asutuses või töökohal*10 , avalikus või erasektoris, ei ole tasustamine võrdse tasustamise printsiibiga kooskõlas. *11
Paljusid meeste ja naiste tasustamise erinevuse põhjuseid ei suudeta täna selgitada. Osaliselt on aga sooline palgalõhe kogu Euroopas diskrimineerimise tulem. Diskrimineerimisel on erinevaid vorme. Käesolev artikkel käsitleb seda, kuidas tuvastada kaudset soolist diskrimineerimist Euroopa Kohtu praktikas kujunenud kolmeastmelise skeemi alusel*12 ning kuidas on nimetatud skeemi eri astmeid kohtupraktikas sisustatud. Esitatud analüüsis on kaudse diskrimineerimise tuvastamine seotud võrdse tasustamise printsiibiga.
Remargina tuleb lisada, et kuigi Eesti Vabariigis puudub kohtupraktika, kus oleks lahendatud võrdse tasustamise printsiibiga seotud kaudse diskrimineerimise kaasuseid, ei saa asuda seisukohale, et asjakohaseid küsimusi ei ole tarvis analüüsida. Euroopa Kohtu praktika uurimine annab head alused tulevikus Eesti Vabariigis võimalike sarnaste kaasuste lahendamiseks.
1. Tasu mõiste võrdse tasustamise printsiibi mõttes
Võrdse tasustamise printsiibi keskseteks mõisteteks on „töötaja“, „sama ja võrdväärne töö“ ning „tasu“. Euroopa Kohtu praktikast leiab suuniseid kõigi nimetatud mõistete sisustamiseks.*13 Enim vaidlusi on siiski tekitanud tasu mõiste. Selle mõiste definitsioon ei ole aluslepingutes aastakümnetega muutunud. ELTL artikli 157 kohaselt on tasu harilik põhi- või miinimumpalk või mõni muu tasumoodus, kas rahas või loonusena, mida töötaja tööandjalt oma töö eest otseselt või kaudselt saab. Esmapilgul ehk lihtsalt sisustatav, on tasu mõiste aastate jooksul olnud kümnete Euroopa Kohtus menetletud kohtuasjade vaidlusesemeks. Seega on enne kaudse diskrimineerimise tuvastamise skeemi juurde suundumist asjakohane tähelepanu pöörata kõne all oleva mõiste sisustamisega seonduvale kohtupraktikale.
Võrdse tasustamise printsiibiga seoses peab hüve, mida võib pidada tasuks, tulenema töösuhtest. Samas ei piira võrdse tasustamise printsiip tasu selliselt, et tegemist peaks olema hüvega otseselt tehtud töö eest. Tasuks on igasugune hüve, mida tööandja töötajale töösuhtes annab. Tasuks võib olla ametiauto, tervise- või muu kindlustus ning töölähetusega kaasnevate kulude hüvitamine. *14 Euroopa Kohtu praktikas on tasuks peetud ka tasu ületunnitöö eest *15 ja nn koduigatsustasu, mida makstakse töötajatele, kes peavad tööd tegema koduriigist eemal.*16 Vaieldamatult on tasuks töötasu tehtud töö eest.
Kaasuse Eileen Garland vs. British Rail Engineering Limited*17 asjaolude kohaselt andis British Rail Engineering Limited töölepingu kestel ja pärast töölepingu lõppemist meestöötajatele, nende naistele ja ülalpeetavatele lastele sõidusoodustusi. Need sõidusoodustused ei laienenud aga naistöötajate abikaasadele ega nende ülalpeetavatele lastele. Eileen Garland leidis, et tööandja on rikkunud võrdse tasustamise printsiipi. Euroopa Kohus nõustus Eileen Garlandi seisukohaga ning leidis, et tasu Rooma lepingu artikli 119 mõttes on ka tööandja poolt endistele töötajatele antav sõidusoodustus. Kõne all olev kaasus on märkimisväärne, sest Euroopa Kohus leidis, et Rooma lepingu artikli 119 mõttes ei oma tähtsust see, et soodustused ei ole antud töösuhte kestel. Nimetatud soodustuste kuulumist Rooma lepingu artikli 119 alla ei piira Euroopa Kohtu hinnangul isegi asjaolu, et tööandjal ei olnud lepingust tulenevat kohustust endistele töötajatele soodustusi teha.
Euroopa Kohus on võrdse tasustamise printsiibiga seonduvate asjade lahendamisel leidnud, et tasu on ka kompensatsioon, mida töötajale makstakse töölepingu lõpetamisel *18 , ja hüvitis, mida töötajal on õigus saada töötasu vähenemise kompenseerimiseks olukorras, kus töötaja on osalenud töötajate esindajana tegutsemiseks vajalikul koolitusel. Euroopa Kohtu hinnangul ei väära nimetatud hüvitiste kuulumist Rooma lepingu artikli 119 alla see, et tegemist ei ole töölepingust tuleneva kohustusega.*19 Euroopa Kohus on muuhulgas asunud seisukohale, et Rooma lepingu artikli 119 mõttes on tasu ka jõulupreemia ja seda isegi juhul, kui preemia on makstud vabatahtlikult ning stiimulina edasiseks tööks.*20
Vahest kõige problemaatilisemaks võib pidada tasu ja sotsiaalkindlustushüvitiste eristamist. Võrdse tasustamise printsiip kohaldub juhul, kui tööandja juures on kokkuleppe alusel loodud pensioniskeem.*21 Võrdse tasustamise printsiibiga ei ole hõlmatud kohustuslikud sotsiaalkindlustused, millesse sissemaksete tegemise peamiseks aluseks ei ole töösuhe. *22
Kohtuasjas Susan Jane Worringham ja Margaret Humphreys vs. Lloyds Bank Limited *23 Euroopa Kohtu avaldatud seisukohtadele tuginedes tuleb lisada, et mingi hüve võib olla tasu ka juhul, kui töötaja seda reaalselt enda kätte ei saa (nt makse pensionifondi). Euroopa Kohus on tasu mõiste sisustamisel läinud veel sedavõrd kaugele, et kohtuasjas Bilka*24 leiti, et Rooma lepingu artikkel 119 ei hõlma mitte ainult õigust saada tööandjapensionit *25 , vaid ka õigust olla tööandja pensionisüsteemi osaline.
2. Kaudse soolise diskrimineerimise mõiste
Sissejuhatusena tuleb märkida, et diskrimineerimine on põhjendamata kahjulik või ebasoodus kohtlemine.*26 Euroopa Kohus on diskrimineerimise mõistet sisustanud näiteks kohtuasjas Rieser Internationale Transporte GmbH vs. Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag) .*27 Euroopa Kohus asus nimetatud kohtuasjas seisukohale, et diskrimineerimisega on tegemist juhul, kui eri reegleid kohaldatakse võrreldavates situatsioonides või sama reeglit kohaldatakse võrreldamatutes situatsioonides. Isikute võrdõiguslikkuse teema raames on Euroopa Kohtu praktika seni olnud peamiselt seotud diskrimineerimisega, kus võrreldavates situatsioonides on kohaldatud eri reegleid. *28
Direktiivis 2006/54/EÜ on erinevalt direktiivist 75/117/EMÜ sätestatud eraldi mõistetena otsene ja kaudne diskrimineerimine. Direktiivi 2006/54/EÜ artikli 2 lõike 1 punkt b defineerib kaudse soolise diskrimineerimise mõiste järgmiselt: „Kui väliselt neutraalne säte, kriteerium või tava seab ühest soost isikud võrreldes teisest soost isikutega ebasoodsamasse olukorda, välja arvatud juhul, kui kõnealusel sättel, kriteeriumil või taval on objektiivselt põhjendatav õigustatud eesmärk ning selle eesmärgi saavutamise vahendid on asjakohased ja vajalikud.“ Vaatamata sellele, et direktiiviga 2006/54/EÜ on kehtestatud kaudse soolise diskrimineerimise mõiste, on jätkuvalt selle diskrimineerimise vormi tuvastamine konkreetsetes kaasustes problemaatiline. Seda peamiselt seetõttu, et kaudse soolise diskrimineerimise mõiste on direktiivis sätestatud väga üldiselt. Raske võib olla kahte gruppi eristava kriteeriumi tuvastamine, ebaselge on see, millist hulka isikuid peaks ebavõrdsust tekitav kriteerium mõjutama ning millised argumendid on asjakohased ebavõrdse tasustamise õigustamiseks.
Euroopa Kohus tegi esimese*29 võrdse tasustamise printsiibi ja kaudse soolise diskrimineerimisega seonduva lahendi 1981. aastal kohtuasjas J. P. Jenkins vs. Kingsgate (Clothing Productions) Ltd*30 (edaspidi Jenkins). Jenkinsi kaasuse asjaolude kohaselt töötas naistöötaja J. P. Jenkins osalise tööajaga Kingsgate Ltd heaks. J. P. Jenkins esitas avalduse Kingsgate Ltd vastu alusel, et sai 10% väiksemat tunnitasu kui sama tööd täistööajaga tegevad meestöötajad.*31 Jenkinsi asjas tuvastati, et osalise tööajaga töötajad olid kõik naised peale ühe pensioniealise mehe, kellel erandkorras lubati töötada.
Jenkinsi kaasuses asus Euroopa Kohus seisukohale, et osalise tööajaga töötajatele väiksema tasu maksmine ei kujuta iseenesest soolist diskrimineerimist Rooma lepingu artikli 119 mõttes. Seda tingimusel, et erineva tööaja korral rakendatav tunnitasumäär ei ole seotud töötaja sooga. *32 Juhul kui soolist vahetegu tunnitasu puhul ei ole, puudub võrdse tasustamise printsiibi rikkumine, kui osalise tööajaga ja täistööajaga töötavate töötajate erinev tasustamine on seotud faktoritega, mis on objektiivselt põhjendatavad ega ole mingil viisil seotud diskrimineerimisega soo alusel. *33
Kaudse diskrimineerimise mõiste muutus oluliselt selgemaks Euroopa Kohtu järgmise otsusega, kus käsitleti võrdse tasustamise printsiipi, s.o Bilka kohtuasjaga. Bilka-Kaufhaus GmbH pakkus oma töötajatele täiendavat tööandjapensionit. Tööandja pensionisüsteemi kohaselt said osalise tööajaga töötajad tööandjapensionit vaid juhul, kui nad olid 20 aasta jooksul töötanud vähemalt 15 aastat täistööajaga. Karin Weber von Hartz töötas Bilka-Kaufhaus GmbH-s alates 1961. aastast kuni 1976. aastani. Kuni 1. oktoobrini 1972 töötas ta täistööajaga. Kuna töötaja ei töötanud täistööajaga 15 aastat, keeldus tööandja talle pensioniskeemi raames pensionit maksmast. Karin Weber von Hartz esitas tööandja vastu avalduse, leides, et tööandja pensioniskeem ja selle tingimused on vastuolus võrdse tasustamise printsiibiga. Avaldaja oli seisukohal, et kõne all olev pensioniskeem asetas naistöötajad ebasoodsasse olukorda võrreldes meestöötajatega, sest naised töötasid osalise tööajaga enamatel juhtudel seepärast, et hoolitseda pere ja laste eest.
Euroopa Kohus asus Bilka asjas seisukohale, et tööandja on rikkunud Rooma lepingu artiklit 119 olukorras, kus tööandja pensioniskeemist on välja arvatud osalise tööajaga töötajad ja selline välistus hõlmab palju suuremat hulka naisi kui mehi, välja arvatud juhul, kui tööandja tõendab, et nimetatud välistus põhineb objektiivselt õigustatud faktoritel, mis ei ole seotud diskrimineerimisega soo alusel.*34 Esitatud Euroopa Kohtu seisukohta on õiguskirjanduses nimetatud Bilka testiks.*35 Bilka kohtuasjas lahendas Euroopa Kohus ühtlasi tööandja kavatsuse küsimuse seoses kaudse diskrimineerimisega, märkides, et võrdse tasustamise printsiip laieneb ka mittekavatsetud kaudsele diskrimineerimisele.*36
Euroopa Kohus kinnitas Bilka asjas kujunenud kaudse diskrimineerimise tuvastamise testi kohtuasjas Ingrid Rinner-Kühn vs. FWW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG*37 (edaspidi Rinner-Kühn). Seega ei ole Bilka testi puhul tegemist millegi sellisega, millest oli kohane juhinduda vaid Bilka kaasuse lahendamisel.
Täna kaudse soolise diskrimineerimise tuvastamise aluseks oleval Bilka testil on kolm astet:
a) esiteks tuleb tuvastada väliselt neutraalne säte, kriteerium, tava või tegevus (edaspidi kriteerium), mida kohaldatakse nii meestele kui ka naistele;
b) teiseks tuleb tuvastada, kas kriteerium mõjutab palju suuremat hulka *38 ühest soost isikuid;
c) kolmandaks tuleb tuvastada, kas erinevat tasustamist põhjustaval kriteeriumil on objektiivne õigustus, mis ei ole seotud diskrimineerimisega soo alusel.
Kokkuvõtvalt võib märkida, et kaudse soolise diskrimineerimise kontseptsioon seondub situatsioonidega, kus töösuhetes toimuval tegevusel või kasutataval tingimusel, kuigi seda kohaldatakse eri sugudele formaalselt samaselt, on selline efekt, et see välistab enamad ühe soo esindajad võrreldes teise soo esindajatega.*39 Võrdse tasustamise printsiibiga on vastuolus ka sellise kriteeriumi kohaldamine, mis ei põhine küll isiku sool, kuid põhjustab oluliselt suurema hulga ühe soo esindajate erinevat tasustamist, ning mille kasutamist ei ole võimalik õigustada.*40
3. Kaudse soolise diskrimineerimise tuvastamine
3.1. Kaudset diskrimineerimist põhjustava väliselt
neutraalse kriteeriumi tuvastamine
Bilka asjas Euroopa Kohtu poolt formuleeritud testi kohaselt tuleb võrdse tasustamise printsiibiga seoses kaudse soolise diskrimineerimise tuvastamise esimesel astmel leida väliselt neutraalne kriteerium, mida kohaldatakse nii meestele kui ka naistele ja mis paneb isikud või grupid erinevasse olukorda, s.t tuvastada võitjate ja kaotajate grupp.*41
Kaudset soolist diskrimineerimist põhjustavaks neutraalseks kriteeriumiks võib olla isiku vanuse nõue töökohal. Lisaks eelnevale võib selliseks kriteeriumiks olla isiku minimaalse pikkuse nõue.*42 Jenkinsi kaasusest nähtub, et väliselt neutraalseks kriteeriumiks võib olla osalise ja täistööajaga töötavate töötajate eristamine. Bilka kaasuse alusel saab selliseks kriteeriumiks pidada tööstaaži nõuet.
Kohtuasjas Gisela Rummler vs. Dato-Druck GmbH*43 tehtud otsuse kohaselt võib väliselt neutraalseks kriteeriumiks olla füüsilise jõu nõue. Euroopa Kohus asus kõne all olevas asjas seisukohale, et direktiiv 117/75/EMÜ ei keela kasutada tööde klassifitseerimise süsteemis töötasu määramise kriteeriumina füüsilise jõu nõuet, kui töö nõuab teatud tasemel füüsilise jõu kasutamist, seni kuni tööde klassifitseerimise süsteem tervikuna võtab arvesse ka teisi kriteeriume, välistades selliselt isikute diskrimineerimise soo alusel. Euroopa Kohus lisas, et kriteeriume ei või lisada klassifitseerimise süsteemi, lähtudes vaid ühe soo esindajatest, ning süsteem peab hõlmama ka selliseid kriteeriume, millele vastavad mõlema soo esindajad.
Kohtuasjas Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund I Danmark vs. Dansk Arb ejdsgiverforening , kes tegutses Danfoss A/S nimel *44 (edaspidi Danfoss) lahendatud kaasuse kohaselt võivad kaudset soolist diskrimineerimist põhjustavateks väliselt neutraalseteks kriteeriumiteks olla töötaja mobiilsuse nõue ja väljaõppe nõue. Danfossi kaasus on kaudse diskrimineerimise mõiste sisustamisse andnud olulise panuse, selgitades, millisel juhul on prima facie selge, et tegemist on kaudse soolise diskrimineerimise olukorraga.*45 Euroopa Kohus asus Danfossi kaasuses seisukohale, et olukorras, kus tasustamissüsteem on töötajatele täiesti arusaamatu, peab tööandja tõendama, et tasustamise praktika ei diskrimineeri naistöötajaid ning põhjendama liikuvuse ja väljaõppe nõude arvestamise õigustatust. Samas lisas Euroopa Kohus, et kuna tööstaaž ja oskus tööülesandeid paremini täita on vaieldamatult seotud, siis ei ole tööandjal kohustust põhjendada tööstaaži kriteeriumi kohaldamist erineva tasustamise alusena.
Euroopa Kohus ei ole oma kohtulahendites olnud järjepidev seoses töötaja poolt tööülesannete täitmiseks kasutatud aja, s.o tööaja kestuse kriteeriumiga. Vastupidi Danfossi kaasuses avaldatud seisukohale leidis Euroopa Kohus kohtuasjas Helga Nimz vs. Freie und Hansestadt Hamburg*46 (edaspidi Nimz), et tööandja peab põhjendama, et töötaja kestusele tuginev erinev tasustamine on õigustatud.
Seega vaatamata Euroopa Kohtu seisukohale, et aeg ning kogemused käivad vältimatult käsikäes, peaks tööaja pikkuse kriteeriumi kasutamise põhjendatust igal üksikjuhul hindama.
Kohtuasja dr Pamela Mary Enderby vs. Frenchay Health Authority ja Secretary of State for Health *47 (edaspidi Enderby) asjaolude kohaselt oli avaldaja Frenchay Health Authority poolt palgatud kõneterapeut. Kõneterapeudid olid peamiselt naised ning nad said võrdväärset tööd tegevate meestega võrreldes vähem palka. Võrdväärset tööd tegevad mehed töötasid farmatseutidena. Dr Enderby apellatsioonkaebus jäeti riigi tasandil rahuldamata. Tasustamise erinevusi põhjendati ennekõike sellega, et kahe eri töö tasustamise alused on kujunenud eri kollektiivläbirääkimistel, mis eraldi võetuna ei olnud sooliselt diskrimineerivad. Märkusena tuleb lisada, et kõneterapeute ja farmatseute esindasid kollektiivläbirääkimistel samad ametiühingu esindajad.*48 Lisaks eelnevale asus vastaspool seisukohale, et erinevat tasustamist õigustab tööturu olukord, kus farmatseute on vähem ning isikuid innustati nimetatud alal töötama suurema tasuga.
Euroopa Kohus asus Enderby asjas seisukohale, et kõneterapeutide ning farmatseutide töö erinev tasustamine kujutab endast soolist diskrimineerimist, kui erinev tasustamine ei ole objektiivselt põhjendatav. Euroopa Kohus leidis, et kui asjakohasest statistikast ilmneb kahe võrdväärse töö, millest ühte teevad peaasjalikult naised ja teist mehed, tasustamise märgatav erinevus, peab tööandja tõendama, et erinev tasustamine on põhjendatud asjaoludega, mis ei seondu diskrimineerimisega soo alusel.*49
Enderby kaasusest nähtub esmapilgul, et asjas puudus see otsitav neutraalne kriteerium. Sellest Euroopa Kohtu lahendist lähtuvalt tuleb võrdse tasustamise printsiibiga seotud kaasustes kaudseks sooliseks diskrimineerimiseks pidada siiski ka sellist olukorda, kus kahte olemasolevat gruppi tasustatakse põhjendamatult erinevalt. Seega eraldavaks reegliks võib olla erinev professionaalne staatus. *50
Keerukaks teeb kaudsele soolisele diskrimineerimisele tuginevate nõuete esitamise kindlasti see, et Euroopa Liidu asjakohane reeglistik ei defineeri, kes täpselt on õige võrdlusisik.*51 Seda, kas nõude esitaja on võrdlusaluse isiku õigesti valinud, peab tuvastama kohus konkreetset kaasust lahendades. Kohtuasjas Macarthys Ltd vs. Wendy Smith *52 esitatud seisukohtadest lähtuvalt võiks vaid lisada seda, et võrreldav isik peab olema reaalne, mitte hüpoteetiline. Samas ei ole võrreldavate isikute leidmine piiratud sama töökohaga või töö tegemise samaaegsusega.*53
3.2. Ebasoodsast kriteeriumist mõjutatud isikute hulga tuvastamine
Bilka testi teisel astmel tuleb tuvastada, kas kaotajate ja võitjate grupi loonud väliselt neutraalsest kriteeriumist ebasoodsalt mõjutatud grupis on oluliselt rohkem ühe soo esindajaid. Puudub kindel vastus sellele, milline protsent ühest soost isikuid on oluliselt suurem hulk. Samuti ei saa Euroopa Kohtu praktikale tuginedes anda ühte kindlat valemit, tuvastamaks seda oluliselt suuremat hulka ühe soo esindajaid võrreldes teise soo esindajatega. Eelneva üheks põhjuseks on muuhulgas see, et Euroopa Kohtuni jõudnud kaasustes on riigisisene kohus enamjaolt juba leidnud, et kriteerium mõjutab oluliselt suuremat hulka ühe soo esindajaid. Seega pole Euroopa Kohtul olnud enamasti põhjust kõne all olevat küsimust analüüsida.*54 Euroopa Kohtu otsustest leiab siiski näiteid, kus oluliselt suurem hulk ühe soo esindajaid on ka arvuna väljendatud.
Kohtuasjas Ursula Voß vs. Land Berlin *55 tähtsustas Euroopa Kohus statistiliste andmete kogumise vajadust kaudse soolise diskrimineerimise asjades. Euroopa Kohus leidis, et kui olemasolevad statistilised andmed näitavad, et osalise tööajaga töötajate protsent naistöötajate hulgas on tunduvalt suurem kui osalise tööajaga töötajate protsent meestöötajate hulgas, siis tuleb sedastada, et olukord näitab soolist diskrimineerimist, välja arvatud juhul, kui põhikohtuasjas hinnatud õigusnorme õigustavad objektiivsed asjaolud, millel ei ole mingit seost diskrimineerimisega soo alusel.
Kohtuasjas Regina vs. Secretary of State for Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith ja Laura Perez*56 (edaspidi Seymour-Smith)avaldas Euroopa Kohus, et riigisisene kohus peab faktilisi asjaolusid arvesse võttes tuvastama, kas olemasolev statistika osutab sellele, et meestega võrreldes suurem osa naisi on mõjutatud ebasoodsast kriteeriumist. Eelnevast nähtub, et statistilistel andmetel on kaudse soolise diskrimineerimise kaasustes väga oluline koht. Seymour-Smithi kohtuasjas märkis Euroopa Kohus, et parim statistiliste andmete võrdlemise meetod seisneb selles, et võrreldakse ühelt poolt seda, kui suurt hulka töötajaid mõjutab erinev kohtlemine meestöötajate hulgast, ja teiselt poolt seda, kui suurt hulka see mõjutab naistöötajate hulgast.
Oluliselt suurema hulga ühe soo esindajate mõjutatus ebasoodsast kriteeriumist on faktiküsimus, millele vastamine kuulub riigisisese kohtu pädevusse. Seda on Euroopa Kohus kinnitanud Bilka asjas*57 ning kohtuasjas Rinner-Kühn. Rinner-Kühni asjas tuvastas kohus soolise diskrimineerimise olukorra, sest ebasoodsast kriteeriumist oli mõjutatud 89% naisi, mis viitab oluliselt suuremale hulgale ühe soo esindajatele. *58
Kohtuasjas Kathleen Hill ja Ann Stapleton vs. The Revenue Commissioners ja Department of Finance*59 (edaspidi Hill ja Stapleton) nõustus Euroopa Kohus sellega, et oluliselt suurem hulk ühe soo esindajaid on grupis, kus 99,2% grupist moodustavad naised.
Kohtuasjas Hellen Gerster vs. Freistaat Bayern*60 sedastas Euroopa Kohus, et on selge, et riigisisene õigusnorm kohtleb osalise tööajaga töötajaid ebasoodsamalt võrreldes täistööajaga töötajatega, kuivõrd osalise tööajaga töötajate tööstaaž *61 kasvab aeglasemalt ja neil tekib seetõttu võimalus edutamisele hiljem. Kõne all olevas kohtuasjas väitis Hellen Gerster, et ametis, kus ta täitis oma tööülesandeid, olid 87% osalise tööajaga töötajatest naised.
Kohtuasjas Maria Kowalska vs. Freie und Hansestadt Hamburg *62 (edaspidi Kowalska) oli ebasoodsast kriteeriumist mõjutatud oluliselt suurem hulk naisi, sest 90,2% osalise tööajaga töötajatest olid naised.*63 Kuigi Euroopa Kohus ei analüüsinud küsimust oluliselt suurema hulga ühe soo esindajate mõjutatuse kohta ebasoodsast kriteeriumist, tuleb Euroopa Kohtu otsuse ning kohtuasjas kohtujurist Darmoni antud arvamuse valguses asuda seisukohale, et 90,2% moodustab oluliselt suurema hulga ühe soo esindajaid.
Kohtuasjas Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e.V. vs. Monika Bötel *64 (edaspidi Bötel) peeti ebasoodsast kriteeriumist mõjutatuks oluliselt suuremat hulka ühe soo esindajaid, sest osalise tööajaga töötajatest olid eri aastatel 89,2% ja 86% naised. Asjas antud arvamuses pidas kohtujurist Darmon vajalikuks märkida, et esitatud statistilistele andmetele ei ole vastuväiteid esitatud.*65 Seega võib asuda seisukohale, et isegi Böteli asjas esitatud protsentide kvalifitseerimisele oluliselt suurema hulga ühe soo esindajate näitajaks võib ehk olla asjakohane esitada vastuargumente. Näiteks võivad statistilised andmed viidata sellele, et kriteeriumist on mõjutatud suurem hulk ühe soo esindajaid, kuid Bilka testi teisel astmel tuleb tuvastada, kas väliselt neutraalne kriteerium mõjutab oluliselt suuremat hulka ühe soo esindajaid.
Kohtuasjas Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e.V. vs. Johanna Lewark*66 (edaspidi Lewark) esitatud statistika kohaselt töötas 93,4% naistest ja vaid 6,6% meestest osalise tööajaga. Kuigi vastav statistika puudus, eeldati Lewarki kohtuasjas, et osalise tööajaga töötavate naiste ja meeste arv töötajate esindajate hulgas on sama või sarnane. Kuna esitatud protsente ning eeldust, s.o osalise tööajaga töötavate naiste ja meeste arv töötajate esindajate hulgas on sama või sarnane, ei vaidlustatud, siis leidis Euroopa Kohus, et kaudset diskrimineerimist põhjustava õigusnormi kohaldamine avaldab ebasoodsat mõju oluliselt suuremale hulgale naistele.
Eelnevalt viidatud kaasustest nähtub, et asja lahendamisel aluseks võetav statistika peab olema väga täpne. Sellest annab tunnistust tõik, et esitatud kaasustes on protsendid antud lausa komakohtadega.
Kaudse soolise diskrimineerimise juhul, kus võrdluse all on kaks juba olemasolevat gruppi, on samuti vajalik tuvastada, et ebasoodsast kriteeriumist on mõjutatud oluliselt suurem hulk ühe soo esindajaid. Euroopa Kohus asus Enderby kaasuses seisukohale, et ka sellistes kaasustes tuleb kindlaks teha, et hüve on antud ühele, juba olemasolevale grupile, mis koosneb peaasjalikult ühe soo esindajatest, ning teine olemasolev grupp, mis saab väiksemat tasu, koosneb oluliselt suuremal hulgal teise soo esindajatest. Enderby kaasuses olid 98% kõneterapeutidest naised.*67
Direktiivi 2006/54/EÜ artikli 2 lõike 1 punkt b ei sätesta, et väliselt neutraalsest kriteeriumist peab olema ebasoodsalt mõjutatud oluliselt suurem hulk ühe soo esindajaid, selleks et tuvastada kaudne sooline diskrimineerimine. Selline nõue tuleneb Euroopa Kohtu praktikast. Just eelnevalt käsitletud Euroopa Kohtu praktikast ilmneb vajadus juhinduda võrdse tasustamise printsiibiga seonduva kaudse soolise diskrimineerimise tuvastamisel Bilka testist. Kui suur protsent ühe soo esindajate koguarvust peab kaotajate grupis olema, seda tuleb otsustada riigisisesel kohtul, arvestades kaasuse asjaolusid. Eelnevalt esitatud Euroopa Kohtu praktikast lähtuvalt võiks asuda seisukohale, et väliselt neutraalsest kriteeriumist puudutatud isikute grupis peab ühe soo esindajaid olema enam kui 80%, selleks et mõjutatud oleks oluliselt suurem hulk ühe soo esindajaid.
3.3. Ebavõrdse tasustamise õigustamine
Kaudse diskrimineerimise tuvastamise skeemi kolmandal astmel tuleb kontrollida, kas erinevat tasustamist põhjustaval kriteeriumil on objektiivne õigustus, mis ei ole seotud diskrimineerimisega soo alusel. Juhul kui meeste ja naiste erineval kohtlemisel seoses töö tasustamisega on õigustus, ei ole võrdse tasustamise printsiipi rikutud.
Kaudse soolise diskrimineerimise aluseks oleva kriteeriumi kasutamise õigustatuse tuvastamisel tuleb vastata järgmistele küsimustele.
– Kas diskrimineerimise olukorra loonud kriteeriumi kasutamisel on objektiivselt põhjendatav õigustatud eesmärk?
– Kas eesmärgi saavutamiseks kasutatavad vahendid on asjakohased?
– Kas eesmärgi saavutamiseks kasutatavad vahendid on vajalikud?
Remargina tuleb lisada, et kuigi ebavõrdse tasustamise õigustus peab olema objektiivne, jääb arusaamatuks, mida objektiivsuse nõue sisuliselt kõne all olevale skeemile juurde annab. Objektiivsust ei ole võimalik juriidiliste terminitega selgitada. Seega tegelikkuses peab asja lõplikult lahendav kohus siiski otsustama, kas õigustusena esitatud argumendid on aktsepteeritavad. Tööandja kohaldatud väliselt neutraalne kriteerium ei tohi ise põhineda diskrimineerimisel soo alusel.*68
Mis täpselt võiks olla väliselt neutraalse kriteeriumi, mis mõjutab ebasoodsalt oluliselt suuremal hulgal ühe soo esindajaid, kasutamise sobivaks õigustuseks, ei ole üheselt selge. Euroopa Kohus on tihti jätnud kõne all oleva küsimuse ilma juhisteta riigisisese kohtu otsustada. Seetõttu on eri liikmesriikide praktika konkreetsete kriteeriumite kohaldamise õigustamise küsimuses erinev. *69 Euroopa Kohus on siiski andnud mõningaid juhiseid kaudset diskrimineerimist põhjustavate kriteeriumite kasutamise õigustamise kohta, s.t millised põhjendused on sobivad ja millised mitte. *70
Euroopa Kohus formuleeris Bilka kohtuasjas kolmeastmelise alamtesti (edaspidi Bilka alamtest), millest tuleb juhinduda kaudse soolise diskrimineerimise asjades ebasoodsat mõju omava kriteeriumi kasutamise õigustatuse tuvastamisel. *71 Bilka alamtesti kohaselt on kaudselt sooliselt diskrimineeriva kriteeriumi kasutamist võimalik õigustada juhul, kui:
a) kriteerium vastab tööandja tõelisele vajadusele,
b) on sobiv taotletava eesmärgi saavutamiseks,
c) on vajalik selle eesmärgi saavutamiseks.*72
Euroopa Kohus ei ole üheselt määratlenud, mis on selline tööandja tõeline vajadus, mis prevaleerib võrdse tasustamise printsiibist isikule tulenevate õiguste üle. *73 Bilka asjas on vaid sedastatud, et see, kas kõik kolm Bilka alamtesti elementi on täidetud, on riigisisese kohtu otsustada. *74
Danfossi kohtuotsuse*75 alusel saab asuda seisukohale, et tööandja tõelise vajaduse tuvastamine peab lähtuma konkreetsest töötajast ning tema poolt täidetavatest ülesannetest. Tööandja tõelise vajaduse tuvastamiseks ei piisa vaid üldistustest, mida tööandja võib hetkel või tulevikus vajada, arvestamata konkreetset töötajat. Seega on Bilka alamtesti esimene aste väga rangelt piiratud konkreetse töö- või ametikohaga. Mingi eesmärgi saavutamiseks kasutatava kriteeriumi sobivuse tuvastamisel tuleb hinnata, kas tööandja tõelisest vajadusest lähtuva kriteeriumi kasutamine on sobiv, et täita neid tööandja tõelisi vajadusi. Kui kriteerium ei sobi seatud eesmärkide saavutamiseks, siis on tegemist võrdse tasustamise printsiibi rikkumisega. Hinnates kasutatava kriteeriumi sobivust ja vajalikkust koos, tuleb asuda seisukohale, et kriteeriumi kohaldamise õigustatuse hindamisel peab järgima Eesti Vabariigi õiguskorraski kanda kinnitanud proportsionaalsuse testi. *76
3.3.1. Erinevat tasustamist mitteõigustavad põhjendused
Rinner-Kühni kaasuse asjaolude kohaselt oli Saksamaa Liitvabariigis tööandjatel kohustus jätkata töötajatele kuni kuue nädala jooksul tasu maksmist juhul, kui töötaja on töövõimetu ja seda mitte enda süü tõttu. Samas olid kirjeldatud hüve saajate ringist välja arvatud isikud, kes töötasid kuni 10 tundi nädalas ja kuni 45 tundi kuus. Kõne all olevas asjas avaldas menetlusosaline erineva tasustamise põhjendusena, et töötajad, kes töötavad alla 10 tunni nädalas või 45 tunni kuus, ei ole nii integreeritud neile tööd andvate tööandjatega ja neist nii sõltuvad kui teised töötajad, kes töötavad enam tunde. Euroopa Kohus leidis, et selline põhjendus, seni kuni see on vaid üldistus mingite töötajate kohta, ei võimalda tuvastada kriteeriumit, mis on objektiivne ega ole seotud diskrimineerimisega soo alusel.*77
Nimzi kohtuasjas kordas Euroopa Kohus Rinner-Kühni asjas avaldatud seisukohta seoses erineva tasustamise õigustusega.*78 Lisaks eelnevale analüüsiti Nimzi kohtuasjas, kas kollektiivsed läbirääkimised, kus pooled on vabad tingimustes (sh tasustamises) kokku leppima, võiks olla takistuseks võrdse tasustamise printsiibi kohaldamisele. Euroopa Kohus jäi Nimzi asjas seisukohale, et kollektiivlepingu poolte vabadus läbirääkimistel ei ole takistuseks võrdse tasustamise printsiibi kohaldamisele kooskõlas Euroopa Liidu õigusega.*79 Euroopa Kohus avaldas Nimzi asjas selge seisukoha, et isegi kui ebasoodsast kriteeriumist mõjutatud isikute grupp osales lepingueelsetel läbirääkimistel, ei ole lepingupoolte vabadus lepingu sõlmimisel põhjenduseks, et võrdse tasustamise printsiipi mittekohaselt järgida. Kaudse diskrimineerimise keeld prevaleerib poole autonoomsuse üle lepingute sõlmimisel.*80
Kaudset soolist diskrimineerimist põhjustava kriteeriumi kasutamist väidetavalt õigustavaid argumente esitati ka Kowalska kohtuasjas. Kowalska asjas kordas Euroopa Kohus muuhulgas Nimzi kohtuasjas esitatud seisukohta, s.o lepingupoolte vabadus lepingu sõlmimisel ei ole põhjenduseks võrdse tasustamise printsiibi mittekohasele järgimisele.*81 Kowalska asjas *82 rõhutas Euroopa Kohus veel, et võrdse tasustamise printsiibist tulenevad kohustused ei laiene mitte ainult avalikule võimule, vaid ka töösuhetele, mis on loodud kollektiivsete kokkulepete ja individuaalsete kokkulepete alusel. *83 Kowalska kaasus on eriti oluline, sest otsuse kohaselt on võrdse tasustamise printsiibil ebasoodsat mõju omava lepingusätte suhtes parandav toime.*84 Võrdse tasustamise printsiibi nõuetekohaseks rakendamiseks ei pea ootama konkreetse lepingusätte muutmist.
Kohtuasjas Hill ja Stapleton*85 ei aktsepteerinud Euroopa Kohus erineva tasustamise õigustusena majanduslikku argumenti, et erineva tasustamise lõpetamine toob kaasa tööandja kulude suurenemise.
Kulude kokkuhoiu argumenti kui võimalikku õigustust erinevaks tasustamiseks analüüsis Euroopa Kohus ka kohtuasjas Hilde Schönheit vs. Stadt Frankfurt am Main ja Silvia Becker vs. Land Hessen.*86 Nimetatud kohtuasjas sedastas Euroopa Kohus, et liikmesriigi eesmärk piirata avaliku sektori kulutusi ei ole põhjendus, millele saab tugineda erineva tasustamise õigustusena. Tuleb nõustuda Euroopa Kohtu seisukohtadega selles osas, et kulude kokkuhoiu argument ei ole sobiv ebavõrdse tasustamise õigustamiseks. Vaieldamatult oleks kulude kokkuhoiu argumendi aktsepteerimise puhul võrdse tasustamise printsiibi rakendamine liikmesriikides erinev, sest liikmesriikide enda ning eraõiguslike tööandjate majanduslik võimekus on erinev ja muutub ajas.
Enderby asjas analüüsis Euroopa Kohus küsimust, kas kahe eri töötajate grupi (s.o kõneterapeudid ja farmatseudid) töötasu kujunemine eri kollektiivlepingute sõlmimise protsessis võiks olla põhjenduseks erinevale tasustamisele. Euroopa Kohus leidis, et tegemist ei ole objektiivse põhjendusega, mis välistab kaudse diskrimineerimise soo alusel seoses töötasuga. *87
3.3.2. Erinevat tasustamist õigustavad põhjendused
Kaudse soolise diskrimineerimise kontseptsiooni puuduseks ebavõrdse tasustamisega võitlemisel on peetud seda, et tööandjal on võimalik erinevat tasustamist õigustada objektiivsete asjaoludega, mis ei ole seotud diskrimineerimisega soo alusel. Euroopa Kohus on oma praktikas tunnustanud majanduslikele argumentidele toetuvaid põhjendusi ning leidnud ka, et riigi sotsiaalpoliitilised eesmärgid võivad õigustada meeste ja naiste erinevat tasustamist. Eelnevast lähtuvalt on õiguskirjanduses leitud, et vastupidi sellekohastele avaldustele ei ole võrdse tasustamise printsiip põhiõigus, vaid eeldus, mille üle võivad prevaleerida muud kaalutlused.*88
Vastavalt direktiivi 2006/54/EÜ artiklile 4 tuleb kõrvaldada sama ja võrdväärse töö puhul otsene ja kaudne diskrimineerimine töö tasustamise kõigis aspektides ja tingimustes. Kaudse diskrimineerimise kontseptsiooni kohaselt võib aga esineda selliseid väärtusi, mis väärivad enam kaitset kui võrdse tasustamise printsiibist tulenevad õigused.
Jenkinsi kohtuasjas leidis Euroopa Kohus, et kaudse diskrimineerimise olukorras võib erineva tasustamise õigustuseks olla majanduslikele argumentidele tuginev tööandja püüd ergutada isikuid töötama täistööajaga. Euroopa Kohus oli seisukohal, et majanduslikud põhjused võivad erinevat tasustamist objektiivselt õigustada.*89 Esitatud Euroopa Kohtu seisukohta tuleb toetada. Ei saa unustada, et Euroopa Liidu eesmärgiks on luua ühtne siseturg ja seda laiendada ning kuigi Euroopa Liit soovib majanduslike hüvede kõrval luua isikutele ka sotsiaalseid hüvesid, on õiguskirjanduses avaldatu kohaselt viimaste puhul ilmselt tegemist majandusliku integratsiooni kõrvalsaadusega. *90
Danfossi kohtuasjas leidis Euroopa Kohus, et kui mobiilsuse kriteeriumi all mõista töötaja kohanemisvõimet, võib olla tegemist õigustusega erinevaks tasustamiseks juhul, kui mobiilsus on oluline konkreetse töökoha raames tööülesannete täitmiseks.*91 Euroopa Kohus leidis, et olukorras, kus eriline väljaõpe on oluline konkreetsel töökohal tööülesannete täitmiseks, võib see olla õigustus erinevaks tasustamiseks.*92 Tööstaaži kriteeriumi suhtes asus Euroopa Kohus Danfossi asjas seisukohale, et pikem tööstaaž on vältimatult seotud võimega tööülesandeid paremini täita, seega võib tööandja nimetatud kriteeriumit kohaldada, ilma et ta peaks erinevat tasustamist põhjendama.*93 Esitatud Euroopa Kohtu seisukohta on õiguskirjanduses peetud pigem põhjendamatuks.*94 Euroopa Kohtu kõnealust seisukohta on kritiseeritud ja seda seetõttu, et see seab nn meesnormi aluseks, millest võrdsuse tuvastamisel lähtuda.*95 Õiguskirjanduses on pettumusega leitud, et Danfossi kaasuses avaldatud Euroopa Kohtu seisukohad ilmestavad seda, et meeste ja naiste võrdsus töö tasustamisel on teisejärguline tööandja äriliste eesmärkide kõrval, sest mobiilsuse, väljaõppe ja tööstaaži kriteeriumite kasutamist erineva tasustamise alusena on võimalik põhjendada tööandja ärilistele vajadustele tuginedes.*96
Kohtuasjas B. F. Cadman vs. Health & Safety Executive *97 analüüsis Euroopa Kohus taas tööstaaži kriteeriumit kui erineva tasustamise põhjendust. Kuna Euroopa Kohtu praktika ei ole tööstaaži ning tööaja kestuse kriteeriumi suhtes olnud ühetaoline, siis analüüsis Euroopa Kohus seda, kas ja millal peab tööandja siiski töötasu määramisel nimetatud kriteeriumi kohaldamist põhjendama, kui kriteeriumi rakendamise tulemina on meeste ja naiste töötasud erinevad. Euroopa Kohus asus kõne all olevas kohtuasjas seisukohale, et kuivõrd tööstaaži kriteeriumi kasutamine on üldreeglina kohane, et saavutada õigustatud eesmärk – maksta palgalisa omandatud töökogemuse eest, mis võimaldab töötajal täita edukamalt oma tööülesandeid –, ei pea tööandja eraldi põhjendama, et nimetatud kriteeriumi kasutamine on asjassepuutuva töökoha puhul selle eesmärgi saavutamiseks kohane. Tööandjal puudub aga nimetatud põhjendamise kohustus vaid seni, kuni töötaja esitab tõendeid, mis võivad tekitada tööstaaži kriteeriumi kasutamise õigustatuse suhtes tõsiseid kahtlusi. Põhjendatud kahtluste korral peab tööandja tõendama, et kui üldreeglina on tõsi see, et tööstaaž on tihedalt seotud töökogemusega ja võimaldab töötajal täita edukamalt oma tööülesandeid, on see nii ka asjaomase töökoha puhul.
Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse vs. Wiener Gebietskrankenkasse *98 kohtuasjas märgiti, et töötajate erinev väljaõpe võib olla erinevat tasustamist õigustavaks põhjenduseks.*99 Esitatud seisukoht tugineb Euroopa Kohtu kohtujuristi Cosmasi arvamusele.*100 Cosmas leidis oma arvamuses Danfossi kaasusele tuginedes*101 , et professionaalne väljaõpe on faktor, mis võib olla objektiivseks õigustuseks sama töö eest erineva tasu maksmisel.
Kohtuasjas Gisela Rummler vs. Dato-Druck GmbH*102 leidis Euroopa Kohus, et palgasüsteem, kus töö tasustamise üheks arvestuslikuks aluseks on füüsiline jõud, võib panna naised ebasoodsamasse olukorda, sest naiste füüsiline võimekus võib olla meeste omast väiksem. Sellise palgasüsteemi alusel töötajate erinev tasustamine võib aga olla objektiivselt põhjendatud, kui töö laad nõuab teatud füüsilise jõu kasutamist ja suuremat füüsilist jõudu nõudva töö kõrgem tasustamine vastab tööandja tõelisele vajadusele.
Kohtuasjas Lewark*103 oli vaidlus hüvitise üle aja eest, millal osalise tööajaga töötaja osales töötajate esindajana tegutsemiseks vajalikul koolitusel.*104 Kuigi Euroopa Kohus analüüsis sarnast küsimust Böteli kohtuasjas, jättis Euroopa Kohus Böteli asjas liikmesriigile võimaluse esitada põhjendusi selle kohta, et ebasoodsat mõju omava sätte kohaldamist saab õigustada objektiivsete faktoritega, mis ei seondu diskrimineerimisega soo alusel.*105 Töötajate esindaja tasustamata jätmises nähti Lewarki asjas töötajate esindaja sõltumatuse tagatist ning see oli vaidlusaluse riigisisese regulatsiooni sotsiaalne eesmärk. Euroopa Kohus pidas töötajate esindaja sõltumatust õigustatud sotsiaalpoliitiliseks eesmärgiks. Euroopa Kohus jäi Lewarki kohtuasjas esitatud seisukohtadele kindlaks ka kohtuasjas Edith Freers ja Hannelore Speckmann vs. Deutsche Bundespost.*106
Enderby kohtuasjas asus Euroopa Kohus seisukohale, et situatsioon tööturul, mis võib viia selleni, et tööandja tasustab kõrgemalt töökohta, kus on sobivate kandidaatide puudus, võib olla majanduslikele argumentidele tuginev objektiivne põhjendus erinevaks tasustamiseks.*107 Õiguskirjanduses on arvamuste esitamisel aga mindud lausa nii kaugele, et on leitud, et erineva tasustamise kohase õigustusena turuolukorra aktsepteerimine on oluliselt kahjustanud võrdse tasustamise printsiibiga seonduva regulatsiooni mõttekust, sest nimetatud võrdse tasustamise printsiibi peamine eesmärk on väidetavalt võidelda turuolukordadega, kus ebavõrdsus on tekkinud.*108 Siinkohal tuleb rõhutada Rooma lepingusse artikli 119 lisamise esmast eesmärki, milleks on liikmesriikidevahelise ausa konkurentsiolukorra loomine. Eelneva tõttu ei saa õigusteadlased, kes jäägitult usuvad võrdsusesse, põhjendatult argumenteerida, et võrdsus peaks toimima turuolukorra häirija ning moonutajana. *109
4. Kokkuvõte
See, et Eestis ei ole võrdse tasustamise printsiibiga seonduvaid kaudse diskrimineerimise asju suures ulatuses lahendatud, ei viita vähimalgi määral sellele, et tegemist ei ole analüüsimist vajava teemaga. Ainuüksi ühiskonna suur huvi võrdse tasustamise printsiibi vastu näitab, et lähiajal võib meil samasuguste vaidluste lahendamine olla juba igapäevane. Kuna Eestis ei ole arvestatavat kohtupraktikat, mis seonduks võrdse tasustamise printsiibiga ja kaudse soolise diskrimineerimisega, siis on asjakohane uurida just Euroopa Kohtu lahendeid, millest saab ja tuleb võimalike vaidluste lahendamisel juhinduda.
Praegu kostub meedias enamjaolt nurinat vaid selle üle, et naine saab mehega võrreldes Eestis väiksemat töötasu. Seejuures ei ole aga väga laialdaselt selgitatud seda, et tasu võrdse tasustamise printsiibi mõttes on oluliselt laiem, kui pelgalt töötasu töölepingu seaduse mõttes.
Kaudse diskrimineerimise asjade lahendamisel on kohane juhinduda Euroopa Kohtu praktikas kujunenud kolmeastmelisest skeemist – Bilka testist. Ka selle skeemi eri astmete sisustamisel tuleb appi võtta aastakümnetepikkune Euroopa Kohtu praktika. Käesoleva artikli koostamisel analüüsitud kohtuotsustest nähtuvalt saab väita, et kriteeriume, mis loovad kaks eri gruppi, keda tasustatakse erinevalt, võib olla väga erinevaid ja käesolevas artiklis on toodud vaid näited võimalike kriteeriumite kohta. Bilka testist juhindumise vajalikkust kinnitab aga ennekõike see, et kehtivate reeglite kohaselt ei pea kaudse soolise diskrimineerimisega seoses tuvastama väliselt neutraalsest kriteeriumist mõjutatud isikute oluliselt suuremat hulka võrreldes teisest soost isikutega. Selline nõue tuleneb just kohtupraktikast.
Ebavõrdse tasustamise õigustamise kohta näitab uuritud kohtupraktika selgelt seda, et erinevat tasustamist saab põhjendada mitmesuguste argumentidega ja nende põhjenduste aktsepteerimine ei pea olema erand. Kuna võrdse tasustamise printsiip oli esmalt kantud just majanduslikest kaalutlustest, siis peab ka jäägitult võrdsusesse uskuja tunnistama näiteks majanduslikele argumentidele tuginevaid põhjendusi meeste ja naiste erinevaks tasustamiseks.